פסק-דין בתיק ע"א 4077/04

השופט א' גרוניס:

1.        לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט י' זפט), בו נדחתה תובענת המערערים למתן צו מניעה קבוע נגד המשיבות בעניין הפעלתה של חנות למכירת משקפיים.

2.        המערערת הינה המנהלת והמפעילה של רשת סניפי אופטיקנה למכירת משקפיים, עדשות מגע, משקפי שמש וביצוע בדיקות ראייה (להלן - "אופטיקנה"). המשיבה 1 הינה נציגת הבעלים ובעלת הזכות להשכיר יחידות מסחריות ב"קניון גירון" באשקלון (להלן - הקניון). המשיבה 2 הינה חברת הניהול של הקניון. ביום 12.3.98 נחתם בין אופטיקנה למשיבות 1 ו-2 (להלן יחדיו - גירון) הסכם לפיו שכרה אופטיקנה מגירון יחידת שטח בקניון לצורך הפעלתה כחנות אופטיקנה (להלן - חוזה השכירות). בסעיף 4.2.1 לחוזה השכירות הוסכם להטיל הגבלה על האפשרות להשכיר שטח לשוכר אחר לשם עסק שמטרתו דומה לעסקה של אופטיקנה (להלן - סעיף הבלעדיות). מפאת חשיבותו של סעיף זו, נביא להלן את נוסחו המדויק:

"מוסכם על הצדדים כי ב מבנה הנוכחי של קניון גירון לא יושכר שטח לשוכר אחר שמטרת עיסוקו הינה מכירת משקפיים ו/או עדשות מגע, ו/או ביצוע בדיקות ראיה, ו/או מכירת משקפי שמש. לאחר הרחבת קניון גירון ו הוספת שטחים מסחריים רשאי יהיה המשכיר להשכיר שטחים לשוכרים שעיסוקם במכירת משקפי שמש ואביזרים נלווים" (הדגשות הוספו - א.ג.).

3.        ביום 15.10.03 רכשה המשיבה 1 מחברה אחרת זכויות לגבי שטח בקניון ששימש עד אותה עת כמרכול. שטח זה לא היה בבעלותה של המשיבה 1 בעת כריתת חוזה השכירות. גירון החליטה לפצל שטח זה ולהפכו לאזור של חנויות. ביום 1.3.04 נחתם בין גירון למשיבות 3 ו-4 (להלן - "אירוקה") הסכם לפיו השכירה גירון לאירוקה יחידה מן השטח שהתפנה. אירוקה מנהלת רשת של חנויות לממכר משקפי שמש. היא שכרה את החנות לצורך הפעלת  עסק לממכר משקפי שמש ואביזרים נלווים. ביום 26.2.04 הגישה אופטיקנה תובענה לבית המשפט המחוזי, בה עתרה למתן צו מניעה קבוע שיורה לגירון ולאירוקה להימנע מלהפעיל בקניון חנות לממכר משקפי שמש. לגירסת אופטיקנה, הפעלה של חנות כאמור מהווה הפרה של סעיף הבלעדיות. על פי הנטען, החל מחודש אפריל 2004, מפעילה אירוקה עסק לממכר משקפי שמש בחנות ששכרה בקניון.

4.        בית משפט קמא הסתמך על סעיף הבלעדיות, אלא שכתב כי הסעיף מדבר על "המצב הנוכחי של הקניון", בעוד שבסעיף עצמו מדובר על "המבנה הנוכחי של קניון גירון". בית המשפט התמקד בתיבה שבסעיף הבלעדיות המדברת על "הרחבת קניון גירון והוספת שטחים מסחריים". לשיטתו של בית המשפט המחוזי, שעה שנכרת חוזה השכירות לא עמדה על הפרק ואף לא הייתה ציפייה כי הקניון יוגדל על דרך בנייה נוספת. לפיכך, הוא היה בדעה שפינויו של המרכול ופיצולו לחנויות שונות בא בגדר הרחבה והוספה של שטחים מסחריים, בין היתר מאחר שגירון הייתה יכולה לקבוע לאילו מטרות יושכרו חנויות, אך ורק לגבי השטחים שבשליטתה. מכאן מסקנתה של הערכאה דלמטה כי גירון לא הפרה את הוראות סעיף הבלעדיות. בפני בית משפט קמא טענו המשיבות כי סעיף הבלעדיות מהווה הסדר כובל ועל כן פסול הוא על פי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן - חוק ההגבלים העסקיים). בעלי הדין הפנו לכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג לבלעדיות במקרקעין), התשס"ג-2003 (להלן - הכללים). הכללים עדיין לא קיבלו תוקף חוקי. בכללים נקבע, כי הפטור הניתן בהם לא יחול אם אין "באזור עסקים רלבנטי" שני עסקים מתחרים אחרים לפחות. הביטוי "אזור עסקים רלבנטי" מוגדר לעניין יישוב ככל מקום במרחק של עד שני קילומטרים מן המקרקעין לגביהם נעשה הסכם בלעדיות. בתצהירים שהונחו בפני בית המשפט נטען על ידי גירון, כי בקרבת הקניון ובמרחק של שני קילומטרים ממנו ואף בכל העיר אשקלון, לא קיימות חנויות לממכר משקפי שמש. לעומת זאת, בתצהיר שהוגש מטעם המערערת נטען כי בסביבת הקניון פועלות שש חנויות לממכר משקפיים. הערכאה הדיונית לא הכריעה במחלוקת העובדתית הואיל והכללים טרם אושרו. משום שנקבע כי לא הייתה הפרה של חוזה השכירות החליט בית המשפט לדחות את התובענה. יצוין, כי בפני בית המשפט הובאה בקשתה של אופטיקנה למתן סעד זמני. בעלי הדין הסכימו כי בית המשפט יכריע בהליך העיקרי על סמך הטיעונים שבכתב ובלא חקירה של המצהירים. אופטיקנה ביקשה לחזור בה מהסכמתה, אך בית משפט קמא לא ראה לנכון לאפשר זאת ונתן את פסק דינו בהתאם להסדר הדיוני.

5.        שתיים הן השאלות שמעלים בעלי הדין בערעור דנא. האחת, עוסקת בפרשנות סעיף הבלעדיות שבחוזה השכירות; האחרת, סובבת סביב נפקותו של סעיף הבלעדיות  לאור דיני ההגבלים העסקיים. תחילה, אפנה לפרשנות סעיף הבלעדיות.

           בסעיף זה נקבע במפורש כי במבנה הנוכחי של הקניון לא ניתן יהיה להשכיר שטחים לשוכרים שתחום עיסוקם חופף לזה של אופטיקנה. על פי רישת הסעיף, סטייה מהסכם הבלעדיות תתאפשר אך אם יורחב הקניון וייוספו לו שטחים מסחריים. בבסיס המחלוקת בנוגע לפרשנות הוראות חוזה השכירות עומדת השאלה האם המונחים "הרחבה" ו"הוספה" המופיעים בסעיף הבלעדיות מתייחסים להרחבה פיסית של הקניון, או שמא מדובר גם על תוספת לשטחים שבשליטת גירון. מקובלת עליי העמדה לפיה יש לפרש את המונחים "הרחבה" ו"הוספה" רק כהרחבה פיסית של הקניון על ידי בנייה של קומות נוספות או בנייה של תוספת כלשהי לשטחו. כפי שיובהר מיד, מסקנה זו נובעת הן מן הפרשנות המילולית של החוזה, הן מן הנסיבות והן בהתייחס לתכלית של חוזה השכירות.

6.        בחינה מדוקדקת של חוזה השכירות והנספח לו מובילה למסקנה לפיה אין לראות בהעברת שטח המרכול לרשות גירון משום הרחבה של שטח הקניון. עסקינן בפעולה של שינוי בעלות גרידא, אשר לא גוררת עימה כל שינוי במבנה הנוכחי של הקניון. הנספח לחוזה השכירות מתייחס במפורש לאפשרות של הרחבה של הקניון. סעיף 4.3 לנספח מציין כי בכוונת גירון "לבנות ולהרחיב את מבנה קניון גירון וכי ידוע לשוכר [אופטיקנה] על כוונה זו". בהמשך מדובר על כך שהשוכר לא יעלה טענות, כי עבודות ההרחבה מפריעות למסחר השוטף במהלך הבנייה. סעיף 15 לנספח עוסק בשינויים בבניין או תוספות לו. נאמר שם כי גירון רשאית, ללא צורך בהסכמה של אופטיקנה, להוסיף קומות ולבצע עבודות בנייה בבניין. זאת ועוד, הנספח לחוזה השכירות מדבר על המונח "שטחים מסחריים" וכולל בגדרו "מרכולים". כלומר, מלשונו של החוזה והנספח עולה, כי הצדדים צפו אפשרות של "הרחבה" או "תוספת" למבנה הקיים וכי שני מושגים אלה עוסקים בהרחבה פיסית של הקניון. זאת ועוד, בכל הוראות חוזה השכירות אין ולו אזכור אחד לגבי אפשרות של הרחבת הקניון באמצעות רכישת שטחי מסחר נוספים על אלו שכבר נמצאים בשליטתה של גירון. 

7.        אף ממסמכים נוספים שגירון צד להם נובע, כי לדידה היווה המרכול חלק מן הקניון. בהסכם מיום 15.10.03, לפיו רכשה גירון את שטח המרכול, נאמר כי אותה יחידה מסחרית מצויה "בקניון". במכתב מיום 26.10.03 שכתבה גירון לאופטיקנה נאמר, כי רשת שופרסל מפנה "את המרכול הפעיל בקניון". במכתב הוצע להעתיק את חנות אופטיקנה מן השטח ששכרה זו לחלק מן השטח בו נמצא בעבר המרכול. משמע, גירון התייחסה לשטחו של המרכול כחלק מן הקניון.

8.        גירון טוענת כי אין ביכולתה להתחייב בתנית הבלעדיות, אלא לגבי השטחים שהיו בבעלותה בעת החתימה על חוזה השכירות. הואיל ובאותה עת היא לא החזיקה בשטח המרכול, אין אותה תניה חלה לגבי שטח זה. לפיכך, רשאית היא להשכיר את שטח המרכול בלא חשש להפרה של סעיף הבלעדיות. טענה זו מתעלמת לחלוטין ממעמדה של גירון ומהוראות נוספות בחוזה השכירות. יש לזכור כי גירון הציגה עצמה בחוזה השכירות כבעלת זכות להירשם כבעלים ולהשכיר יחידות בקניון. אין מדובר בגוף שמחזיק ביחידה בודדת בקניון, אלא בגוף השולט בקניון, ואף מנהלו. ההנחה המתבקשת מצידו של מי שמתקשר עם גירון בחוזה שכירות היא, שלגירון יש אפשרות לקבוע את זהות השוכרים, בוודאי לגבי השטחים שבשליטתה. הוראות שונות בחוזה השכירות, המסדירות את זכותה של גירון להעניק בלעדיות לחנויות מסוימות בשטחי הקניון או לקבוע את התמהיל הנכון של העסקים בקניון, תואמות את ההנחה האמורה ומתיישבות עימה. כך למשל, בסעיף 3.2 לנספח נאמר כי השוכר (אופטיקנה) מודע לכך שגירון מתכוונת להעניק ייחודיות לעסקים מסוימים ולמנוע הקמה של עסקים אחרים, במטרה ליצור איזון בתמהיל העסקים שבקניון. התחייבויות אלו של גירון, ירוקנו מתוכן אם הן לא יחולו על כל השטחים המסחריים שבקניון, בין אם הם היו בשליטתה בעת חתימתו של חוזה השכירות ובין אם נוספו לשטחים המקוריים שבשליטתה.

9.        בחינה של חוזה השכירות, ובמיוחד של סעיף הבלעדיות, על פי תכליתו המסחרית וההיגיון הכלכלי שביסודו תואמת את שהסברנו באשר ללשונו של חוזה השכירות ולנסיבות מסוימות הקשורות ביחסים שבין אופטיקנה לגירון (לעניין התכלית המסחרית ככלי פרשני, ראו: א' ברק פרשנות במשפט (פרשנות החוזה, כרך רביעי, תשס"א) 550-547; ע"א 6701/00 קאלש מרדכי נ' אבנר מרים פ"ד נו(5) 799, 807). התכלית העסקית העיקרית העומדת בבסיס סעיפי בלעדיות היא הרצון להבטיח לשוכרים פוטנציאליים מעמד מועדף במרכז המסחרי, והכל בלא תחרות. יתרה מזאת, הסדר הבלעדיות בא להבטיח לשוכר כי השקעות שהשקיע בשיווק ובפרסום לא תבאנה תועלת למתחרים שבאו בעקבותיו למרכז המסחרי (מ' גל, לבור את המוץ מהתבן - היקף תחולתו של האיסור לערוך הסדר כובל בהתאם לפסיקה האחרונה, דין ודברים א (תשס"ה) 533, 543; דברי ההסבר לפטור הסוג להסדרי בלעדיות במקרקעין: (http://80.70.129.121/mainpage/mainpage.asp. יכולה, אם כן, להישאל השאלה מדוע הסכימה אופטיקנה לכך שסעיף הבלעדיות לא יחול לגבי הרחבה של הקניון ותוספת לו. שאלה זו תלויה, בין היתר, באפשרויות המיקוח של הצדדים להסכם. מכל מקום, ניתן להניח שהרחבה פיסית של שטח הקניון, תביא להגדלת מספר המבקרים בו, ובדרך זו יינתן פיצוי למעשה, אף אם בשטח ההרחבה תיפתח חנות מתחרה. בענייננו, לא חל שינוי במבנה הקניון, לא הוסף לו שטח והוא לא הורחב. יצוין, כי בתצהיר מטעם גירון לא נטען כלל שתוספת חנויות בשטח ששימש כמרכול הביאה להגדלה של מספר הקונים. לעומת זאת, בתצהיר מטעם אופטיקנה נטען כי בעקבות סגירתו של המרכול, שהיווה מוקד משיכה למבקרים בקניון ("עוגן"), ירדו ההכנסות בחנותה שלה בצורה ניכרת. משכך, הן הפרשנות הלשונית, הן הפרשנות התכליתית והן הנסיבות מובילות למסקנה אחת, והיא שסעיף הבלעדיות חל במקרה זה, שכן לא הייתה הרחבה פיסית של הקניון. על כן, השכרה של חנות על ידי גירון לאירוקה מהווה הפרה של חוזה השכירות.

10.      משמצאנו כי גירון הפרה את סעיף הבלעדיות עולה השאלה הנוספת והיא האם אותו סעיף מהווה הסדר כובל, על כל המשתמע מכך. בית משפט קמא לא דן בסוגיה זו, ולשיטתו אף לא היה צורך לדון בה, שהרי מסקנתנו הייתה כי החוזה לא הופר. כפי שצוין, גירון ואופטיקנה העלה גרסאות עובדתיות שונות באשר לקיומן של חנויות מתחרות לעסקה של אופטיקנה בקרבת הקניון. כבר הזכרנו, כי הוראה מסוימת בכללים קובעת שאם בסמוך למקרקעין לגביהם נעשה הסכם הבלעדיות, אין עסקים מתחרים, הפטור לא יחול (פיסקה 4 לעיל). אין לשכוח כמובן כי לכללים אין עדיין תוקף כיום. מכל מקום, ייתכן שלעובדת קיומם של עסקים מתחרים בסביבה ומספרם של עסקים כאמור, יכולה להיות השלכה מסוימת בכל הנוגע לאיסור הקיים על הסדר כובל (למשל, בהקשר לטענה של "זוטי דברים"; לטענה זו ראו: דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 87; ע"א 3700/98 א.מ. חניות (ירושלים) 1993 בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד נז(2) 590, 601-602 (השופט ת' אור); וכן, ראו ד' גילה, האם ראוי לפרוץ את סכר ההסדרים הכובלים ולחסום את השיטפון בגדרות אד-הוק? עיוני משפט כז (תשס"ד) 751,  781-782). הואיל ובית המשפט המחוזי לא דן בטענת ההסדר הכובל על היבטיה השונים, אין מנוס אלא להחזיר את העניין אליו לשם הכרעה.

11.      לסיכום, בניגוד לבית משפט קמא הגענו אנו לכלל דעה כי גירון הפרה את סעיף הבלעדיות, שעה שהשכירה לאירוקה חנות, בה יימכרו משקפי שמש. נותרה שאלה נוספת, זו בדבר היות החוזה הסדר כובל. הערכאה הדיונית תידרש עתה לנושא זה. תוהים אנו האם כיום, משהחנות של אירוקה פועלת כשנה, יש מקום לסעד של צו מניעה קבוע. דומה שעתה הסעד המתאים הינו סעד כספי (בהנחה שטענת ההסדר הכובל לא תתקבל). סעד כזה לא נתבקש בתובענה. ראוי שאופטיקנה תשקול להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה על מנת שיכלול סעד כספי תחת הסעד של צו מניעה קבוע.

12.      התוצאה היא כי הערעור מתקבל ופסק דינו של בית המשפט המחוזי - מבוטל.  התיק יוחזר לבית משפט קמא כאמור לעיל. גירון תישא באגרת הערעור וכן בשכר טרחת עורך דין בסכום של 25,000  ש"ח. אירוקה תישא בשכר טרחת עורך דין בסכום של 10,000 ש"ח.

                                                                                      ש ו פ ט

השופט א' ריבלין:

             אני מסכים.